Lütfen bekleyiniz...

Anayasa Mahkemesi, Terör Örgütleriyle İltisaklı veya İrtibatlı Bulunanların Noter, Arabulucu ve Bilirkişi Olamamasını Öngören Kuralların Anayasa’ya Aykırı Olmadığına Karar Verdi

Haber Tarihi: 13.02.2020

* Anayasa Mahkemesi, “Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanların noter, arabulucu ve bilirkişi olamamasını öngören kuralların Anayasa’ya aykırı olmadığı”na karar verdi.

* Mezkûr Karar’a aşağıda yer verilmiştir;

ANAYASA MAHKEMESİ

Esas Numarası: 2018/89

Karar Numarası: 2019/84

Karar Tarihi: 14.11.2019

Resmi Gazete Sayısı: 31038

Resmi Gazete Tarihi: 13.02.2020

TERÖR ÖRGÜTLERİYLE İLTİSAKLI VEYA İRTİBATLI BULUNANLARIN NOTER, ARABULUCU VE BİLİRKİŞİ OLAMAMASINI ÖNGÖREN KURALLARIN ANAYASAYA AYKIRI OLMADIĞI

7069 SAYILI OLAĞANÜSTÜ HAL KAPSAMINDA BAZI DÜZENLEMELER YAPILMASI HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMENİN DEĞİŞTİRİLEREK KABUL EDİLMESİNE DAİR KANUN İLE 1512 SAYILI NOTERLİK KANUNUNUN 7. MADDESİNİN İKİNCİ FIKRASINA EKLENEN “...İLE TERÖR ÖRGÜTLERİYLE İLTİSAKLI VEYA İRTİBATLI BULUNANLAR...” İBARESİNİN İPTALİ İSTEMİ

7069 SAYILI OLAĞANÜSTÜ HAL KAPSAMINDA BAZI DÜZENLEMELER YAPILMASI HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMENİN DEĞİŞTİRİLEREK KABUL EDİLMESİNE DAİR KANUN İLE 6325 SAYILI HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNUNUN 20. MADDESİNİN (2) NUMARALI FIKRASINA EKLENEN (D) BENDİNİN İPTALİ İSTEMİ

7069 SAYILI OLAĞANÜSTÜ HAL KAPSAMINDA BAZI DÜZENLEMELER YAPILMASI HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMENİN DEĞİŞTİRİLEREK KABUL EDİLMESİNE DAİR KANUN İLE 6754 SAYILI BİLİRKİŞİLİK KANUNUNUN 10. MADDESİNİN (1) NUMARALI FIKRASINA EKLENEN (B) BENDİNİN İPTALİ İSTEMİ

7069kd/6, 9, 10

1512k/7

6325k/20

6754k/10

ÖZETİ: 31/1/2018 tarihli ve 7069 sayılı Kanun’un;

A. 6. maddesiyle 18/1/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “...ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar,...” ibaresinin,

B. 9. maddesiyle 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen (d) bendinin,

C. 10. maddesiyle 3/11/2016 tarihli ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (b) bendinin,

Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİ Hakkında.

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin KOÇ ile birlikte 113 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 31/1/2018 tarihli ve 7069 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un;

A. 6. maddesiyle 18/1/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “...ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar...” ibaresinin,

B. 9. maddesiyle 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen (d) bendinin,

C. 10. maddesiyle 3/11/2016 tarihli ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (b) bendinin,

Anayasa’nın 2., 13., 15., 38., 48. ve 70. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun’un;

1. 6. maddesiyle ikinci fıkrasına ibare eklenen 1512 sayılı Kanun’un iptali talep edilen kuralın da yer aldığı 7. maddesi şöyledir:

“Stajyerlik şartları:

Madde 7 - Noterlik stajına kabul edilebilmek için:

1. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,

2. (Değişik : 13/6/2000 - 4579/1 md.) 21 yaşını bitirmiş ve 40 yaşını doldurmamış olmak,

3. Türk hukuk fakültelerinin birinden mezun olmak veya yabancı bir memleket hukuk fakültesinden mezun olup da, Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak,

4. (Mülga : 13/6/2000 - 4579/1 md.) (Yeniden Düzenleme: 17/10/2019-7188/4 md.)

Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavında başarılı olmak,

5. (Değişik: 23/1/2008-5728/345 md.) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesine göre devlet memurluğuna atanmaya engel bir mahkûmiyeti bulunmamak,

6. Kesinleşmiş bir ceza veya disiplin kararı sonucunda hakim, savcı, memur yahut avukat olmak niteliğini kaybetmiş bulunmamak,

7. Noterlik mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmamak,

8. Noterlikle ve noter stajyerliği ile birleşmeyen bir işle uğraşmamak,

9. Mahkeme kararı ile kısıtlanmış olmamak,

10. İflas etmiş ise itibarı iade edilmiş olmak, (Hileli ve taksirli müflisler itibarları iade edilmiş olsa bile kabul olunmazlar.)

11. Hakkında aciz vesikası verilmiş ise bunu kaldırmış bulunmak,

12. Noterlik görevini devamlı ve gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca malul olmamak,

13. Staj yapılacak yerde ikametgâhı bulunmak, gerekir.

(Değişik ikinci fıkra: 23/1/2008-5728/345 md.) Noterlik stajına engel mahkûmiyeti olanlar ile terör örgütleriyle iltisaktı veya irtibatlı bulunanlar, noterliğe kabul edilemezler.

(Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/345 md.) Staj isteminde bulunan kişi hakkında noterliğe engel bir suçtan dolayı soruşturma veya kovuşturma yapılması halinde, stajyerliğe alınma isteği hakkındaki kararın bu soruşturma ve kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.

Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun, stajyerliğe kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır. ”

2. 9. maddesiyle (2) numaralı fıkrasına bent eklenen 6325 sayılı Kanun’un iptali talep edilen kuralın da yer aldığı 20. maddesi şöyledir:

“Arabulucular siciline kayıt şartları

MADDE 20 - (1) Sicile kayıt, ilgilinin Daire Başkanlığına yazılı olarak başvurması üzerine yapılır.

(2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için;

a) Türk vatandaşı olmak,

b) Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakülte si mezunu olmak,

c) Tam ehliyetli olmak,

ç) (Değişik: 12/10/2017-7036/25 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak,

d) (Ek: 5/6/2017-KHK-691/9 md.; Aynen kabul: 31/1/2018-7069/9 md.) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak,

e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı sınavda başarılı olmak,

gerekir.

(3) Arabulucu, sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyetine başlayabilir.

(4) (Ek: 12/10/2017-7036/25 md.) Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabulucuları, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına gönderir. Bir arabulucu, en fazla üç komisyon listesine kaydolabilir. ”

3. 10. maddesiyle (1) numaralı fıkrasına bent eklenen 6754 sayılı Kanun’un iptali talep edilen kuralın da yer aldığı 10. maddesi şöyledir:

“Bilirkişiliğe kabul şartları

MADDE 10- (1) Bilirkişilik faaliyetinde bulunacak gerçek kişilerde aşağıdaki şartlar aranır:

a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik veya tercümanlık yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak.

b) (Ek: 5/6/2017-KHK-691/10 md.; Aynen kabul: 31/1/2018-7069/10 md.) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak.

c) Daha önce kendi isteği dışında bilirkişilik sicilinden çıkarılmamış olmak.

ç) Disiplin yönünden meslekten veya memuriyetten çıkarılmamış ya da sanat icrasından veya mesleki faaliyetten geçici ya da sürekli olarak yasaklanmamış olmak

d) Başka bir bölge kurulunun listesine kayıtlı olmamak.

e) Bilirkişilik temel eğitimini tamamlamak.

f) Bilirkişilik yapacağı uzmanlık alanında en az beş yıl fiilen çalışmış olmak ya da daha fazla çalışma süresi belirlenmiş ise bu süre kadar fiilen çalışmış olmak.

g) Meslek mensubu olarak görev yapabilmek için mevzuat tarafından aranan şartları haiz olmak ve mesleğini yapabilmek için gerekli olan uzmanlık alanını gösteren diploma, mesleki yeterlilik belgesi, uzmanlık belgesi veya benzeri belgeye sahip olmak.

ğ) Bilirkişilik temel ve alt uzmanlık alanlarına göre belirlenen yeterlilik koşullarını taşımak.

(2) Özel hukuk tüzel kişilerinin bünyesinde bilirkişi olarak çalışacak kişiler bakımından da birinci fıkradaki şartlar aranır ve düzenlenen raporlarda bu kişilerin adı ve soyadı ile imzası bulunur.

(3) Daha önce yaptığı başvurusu mesleki olarak yeterli nitelikte bulunmadığı gerekçesiyle reddedilenler, bir yıl geçmedikçe yeniden bilirkişilik yapmak için başvuruda bulunamazlar.

(4) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu ve birinci fıkradaki şartları taşıdığını belgelendirmediği takdirde, bilirkişilik siciline ve listesine kaydedilemez. ”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, M. Emin KUZ, Haşan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 17/5/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Osman KODAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Olağanüstü Hâl Düzenlemelerinin Yargısal Denetimi

3. Anayasa’nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda değiştirilmeden önceki 148. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde ”...olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz” hükmüne yer verilerek olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnameleri (KHK) Anayasa Mahkemesinin yargısal denetiminin dışında bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi 2/11/2016 tarihli ve E.2016/171, K.2016/164 sayılı kararında olağanüstü hâl KHK’larının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için bu yöndeki bir anayasal yetkinin açıkça tanınması gerektiğini ifade ederek Anayasa’nın 148. maddesinin lafzı, Anayasa koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri gözönünde bulundurulduğunda olağanüstü hâl KHK’larının herhangi bir ad altında yargısal denetiminin mümkün olmadığına karar vermiştir.

4. Bununla birlikte olağanüstü hâl KHK’larının Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından onaylanarak kanunlaşması hâlinde bu kanun hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. İptal davasına konu edilen 7069 sayılı Kanun, olağanüstü hâl kapsamında çıkarılan 5/6/2017 tarihli ve 691 sayılı KHK’nın TBMM tarafından onaylanması sonucunda yürürlüğe girmiştir. Bu itibarla dava konusu kurallar diğer kanun hükümleri gibi Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi olmakla birlikte bu denetim yapılırken söz konusu kuralların olağanüstü hâle yönelik düzenlemeler içermesi nedeniyle öncelikle inceleme yönteminin belirlenmesi gerekir.

5. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim öngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmişken olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimi Anayasa’nın 15. maddesinde düzenlenmiştir.

6. Anayasa’nın 13. maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

7. Anayasa’nın 15. maddesine göre ise “Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir./ Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. ”

8. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ölçütler Anayasa’nın 13. maddesinde yer alırken savaş, seferberlik ve olağanüstü hâllerde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hatta kullanılmasının durdurulması özel olarak Anayasa’nın 15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre savaş, seferberlik veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması ve bunlar için Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür. Ancak Anayasa’nın 15. maddesiyle bu hususta tanınan yetki de sınırsız değildir. Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekmektedir. Ayrıca bu durumlarda dahi kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanması yasaklanmış; suç ve cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin bu hâllerde de geçerli olduğu kabul edilmiştir.

9. Olağanüstü hâl yönetim usullerine başvurulmasındaki temel amaç, bu yönetim rejiminin uygulanmasına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesini sağlamaktır. Devletin veya toplumun varlığının ya da kamu düzeninin ağır tehdit veya tehlikeler altında bulunması nedeniyle olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemlerde söz konusu tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesi için temel hak ve özgürlüklerin olağan döneme kıyasla daha fazla sınırlandırılması sonucunu doğuran tedbirler alınması gerekebilir. Bu nedenle Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanabilmesi için kuralın olağanüstü hâlin gerekli kıldığı durumla ilgisinin bulunması gerekir.

10. Olağanüstü hâl KHK’larının kanunlaşmasından sonra bu kanun hükümlerinin Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesinde ilgili kuralın tabi olduğu sınırlama rejimi tespit edilmelidir. Zira söz konusu düzenlemelerde olağanüstü hâlle ilgili kuralların yanında olağanüstü hâlle ilgisi olmayan kurallara da yer verilebilmesi bu tespitin yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

11. Kanunlaştırılarak yargısal denetime açılan bir kuralın Anayasa’nın olağanüstü dönem için öngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesi için kural, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hâl süresiyle sınırlı uygulanmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralın Anayasa’ya uygunluk denetiminde olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesi esas alınabilir.

12. Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmadığı ya da olağanüstü hâlin süresini aştığı durumlarda ise söz konusu kuralın Anayasa’ya uygunluk denetiminde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamaz. Bu durumda kurala ilişkin inceleme sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan Anayasa’nın 13. maddesi bağlamında yapılmalıdır. Ancak buradaki anayasallık denetiminde varılan sonuç böyle bir düzenlemenin olağanüstü dönemde dahi yapılamayacağı şeklinde anlaşılamaz.

B. Kanun’un 6. Maddesiyle 1512 Saydı Kanun’un 7. Maddesinin İkinci Fıkrasına Eklenen “...ile terör örgütleriyle iltisaktı veya irtibatlı bulunanlar...” İbaresinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

13. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralda belirtilen irtibat ve iltisak kavramlarının içeriğinin belirsiz ve öngörülemez olduğu, bu tespitin kimler tarafından nasıl yapılacağı, söz konusu tespit yapılırken bireylerin usule ilişkin güvencelerden yararlandırılıp yararlandırılmayacağı ve yargı yollarına başvurma imkânının olup olmadığı hususlarının belirli olmadığı, kuralın sadece olağanüstü hâl süresince uygulanacak bir kural olmayıp sürekli nitelik taşıdığı, kuralla terör örgütleriyle irtibatlı ve iltisaklı bulunanların noterliğe kabul edilemeyeceği öngörülmek suretiyle kamu hizmetine girme hakkına müdahale edildiği, bu müdahalenin ilgili anayasal maddede öngörülen koşullar ile temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin ölçütlere uygun olmadığı, kuralla getirilen yasağın noterlik mesleğine kabulü engelleyen bir tür disiplin yaptırımı niteliği taşıdığı, mesleğe kabul edilmeme sonucunu doğuracak fiilleri düzenleyen maddede hangi eylemin bu sonucu doğuracağının açık bir şekilde ortaya konulması gerektiği, bunun yanı sıra söz konusu düzenlemenin geçmişe yürütülerek uygulanma olasılığının da yüksek olması nedeniyle ceza normlarının geçmişe yürümezliği ilkesinin de ihlal edildiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13., 15., 38. ve 70. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

14. 1512 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasında noterlik stajına engel mahkûmiyeti olanlar ile terör örgütüyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanların noterliğe kabul edilemeyecekleri hükme bağlanmakta olup fıkrada yer alan “...terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanların... ” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

15. Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması ya da şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması gerekçesiyle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâlin ilanına karar verildiği gözetildiğinde terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanların noterliğe kabul edilemeyeceklerini düzenleyen kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik bir düzenleme olduğu açıktır. Ancak kuralın olağanüstü hâl süresiyle sınırlı olarak uygulanmaması nedeniyle kurala ilişkin incelemenin Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönünden öngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir.

16. Anayasa’nın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen 70. maddesinin birinci fıkrasında “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir” denilmiş, ikinci fıkrasında ise “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” hükmüne yer verilmiştir. Böylece hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemeyeceği öngörülerek bir yandan kamu hizmetine alınmada aranacak koşulların belirlenmesi hususunda kanun koyucuya takdir yetkisi tanınmış, diğer yandan da söz konusu koşullar belirlenirken bu hakka getirilecek sınırlamaların ancak görevin gerektirdiği niteliklerle uyumlu olması hâlinde mümkün olabileceği ifade edilmiştir. Buna göre kamu hizmetine girme hakkına koşul belirlemek suretiyle getirilecek sınırlama görevin gerektirdiği niteliklerden başka bir şarta bağlanamaz. Bu husus, anılan maddenin gerekçesinde “...Kamu hizmetine alınacak memur ve kamu görevlileri ile ilgili düzenlemede bu hakkın kötüye kullanılmasını önleyecek hükümler getirilmiştir ” biçiminde vurgulanmıştır.

17. Kanun’un 5. maddesine göre noter olabilmek için noterlik stajını yaparak noterlik belgesi almış olmak gerekir. Kanun’un 6. maddesinde ise noterlik stajına tabi olmayan istisnai durumlar düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre adli yargı hâkimlik yahut savcılıklarına veyahut hukuk fakültesi mezunu olup idari yargı hâkimlik veya savcılıklarına atanmış ya da avukat unvanını kazanmış olan veya 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na göre staj ve avukatlık sınavı şartlarından muaf olarak avukatlığa kabul olunmaya hak kazanmış bulunanlar noterlik stajına tabi değildir.

18. Kural, terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanların noterliğe kabul edilemeyeceklerini hükme bağlamak suretiyle noter olarak görev alabilme bakımından bir koşul öngörmüş bulunmaktadır. Bu itibarla noterlik stajı aşamasıyla ilgili ve sınırlı olmayan kural, gerek noterlik stajını tamamlamak gerekse noterlik stajından muaf olmak suretiyle noter olarak atanma talebinde bulunanların tamamı yönünden geçerli bulunmaktadır.

19. Noterlik, 1512 sayılı Kanun’un 1. maddesi uyarınca bir kamu hizmeti olup noterler hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirir ve kanunlarla verilen diğer görevleri yaparlar. Kanun’un 3. ve 4. maddelerine göre birden çok noterlik açılması ve noterliğin kapatılması Adalet Bakanlığının (Bakanlık) yetkisi kapsamında olup noterliklerin sınıflandırılması da Bakanlık tarafından yapılmaktadır. Noterlerin sınıfının yükselebilmesinin adalet müfettişi tarafından haklarında düzenlenen son hâl kâğıdında olumlu kanaat belirtilmiş olmasına bağlı olduğu ise 4/a maddesinde hükme bağlanmıştır.

20. Kanun’un 6. ve 17. maddelerine göre noterlik belgesi düzenlemeye Bakanlık yetkili olup noterler 24. ve 27. maddeler uyarınca Bakanlık tarafından atanmaktadır. 37. maddede ilk defa noterliğe atananların göreve başlamadan önce bu görevi doğru ve tarafsız olarak yapacaklarına dair andı içtiklerini gösterir tutanaklardan birinin Bakanlığa gönderilmesi hükme bağlanmış ve 39. maddede noterlerin noterlik mührü ile imza örneklerini bulundukları yer valiliklerine göndermekle yükümlü oldukları belirtilmiştir.

21. 40. ve 41. maddelerde noterlik dairesinin, resmî daire sayılacağı; noterliklerde kullanılan evrak ve defterlerle diğer büro malzemesinin temini ve belgelerin imhasının da devlet daireleri hakkındaki hükümlere tabi olduğu belirtilmiştir. 51. maddeye göre noterlik dairesinde günlük çalışma, o yerdeki diğer resmî dairelerle birlikte başlar ve noter kural olarak günlük çalışma süreleri dışında iş kabul edemez. Yine 52. madde uyarınca noter tatil günlerinde ve iş günlerinin tatil saatlerinde kural olarak noterlik işlemi yapamaz. 55. maddede noterlik evrak ve defterlerinin gizli olduğu, noterlik dışına çıkarılmasının kural olarak yasak olduğu hükme bağlanmıştır. 83. maddede ise noterlik işlemlerinin kural olarak noterlik dairesinde yapılması gerektiği ifade edilmiştir.

22. 50. ve 54. maddelerde hiçbir hizmet ve görevin noterlikle birleşemeyeceği, noterlerin ticaret yapamayacakları, reklam ve rekabet niteliğinde bir eylemde bulunamayacakları ve sır saklama yükümlülüklerinin bulunduğu belirtilmiştir. 76. maddede ise noterlerin yasaklılık hâlleri düzenlenmiştir. 57. madde uyarınca noterlerin yıllık izinleri Bakanlık tarafından verilir. 59. maddeye göre azami hastalık izin süreleri sonunda iyileşemeyen noterlerin görevine de Bakanlıkça son verilir. 71. maddede noterlerin yıllık gelir, gider ve teminat tutarını gösteren cetveli Türkiye Noterler Birliğinin (Birlik) yanı sıra Bakanlığa göndermekle yükümlü oldukları belirtilmiştir.

23. 82. maddede noterlik işlemlerinin resmî nitelikte olduğu belirtildikten sonra düzenleme biçiminde yapılmış işlemlerin içeriğinin, onaylama biçiminde yapılmış işlemlerin de imza ve tarihinin sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olduğu; diğer noterlik işlemlerinin ise aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu hükme bağlanmıştır.

24. Ücret tarifesinin Bakanlık tarafından düzenlendiği, noterliklerin Birliğin yanı sıra Bakanlığın gözetim ve denetimi altında olduğu, noterliklerin Cumhuriyet savcıları ile adalet müfettişlerinin denetimine tabi olduğu, soruşturma veya kovuşturma sebebiyle işten el çektirmeye Bakanlığın yetkili olduğu, soruşturma yapılmasını gerektiren hâllerde soruşturmanın adalet müfettişleri veya Cumhuriyet savcılarınca yaptırılacağı, noterler hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile disiplin cezalarının itiraz üzerine Bakanlıkça inceleneceği, itiraz üzerine Bakanlığın verdiği kararın kesin olduğu, disiplin cezalarının Bakanlığın onayıyla kesinleşeceği, para cezaları dışındaki disiplin cezalarının Bakanlık tarafından yerine getirileceği, noterlerin görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlar ile görevleri yerine getirmeleri sırasında veya görevleri sebebiyle kendilerine karşı işlenen suçlardan dolayı 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun uygulanması bakımından kamu görevlisi sayıldıkları, görev suçları sebebiyle haklarında kovuşturma yapılabilmesinin Bakanlığın iznine tabi olduğu, yetersizlik sebebiyle noterlerin görevlerine son vermenin Bakanlığın yetkisi kapsamında bulunduğu ve noterlik işlem formüllerinin Bakanlığın onayına tabi olduğu Kanun’un 112., 121. ila 124., 131., 140., 141., 145., 151. ila 153., 196. ve 200. maddelerinde düzenlenen diğer hususlardır.

25. Anılan hükümler gözetildiğinde noterliğin Anayasa’nın 70. maddesi kapsamında bir kamu hizmeti olduğu anlaşılmaktadır. Kural, noterliğe kabul edilmede terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunmama koşulunu öngörmek suretiyle kamu hizmetine girme hakkını sınırlamaktadır.

26. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz denilmiştir. Buna göre kamu hizmetine girme hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması, kanunla yapılması ve ölçülü olması gerekir.

27. Noterliğin hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek amacıyla hukuki işlemlerin belgelendirilmesini konu edinen bir kamu hizmeti ve noterlik işlemlerinin resmî nitelikte olduğu, bu kapsamda yapılmış olan düzenleme biçimindeki işlemlerin içeriğinin, onaylama biçimindeki işlemlerin de imza ve tarihinin sahteliği sabit oluncaya kadar, diğer noterlik işlemlerinin ise aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu gözetildiğinde noterlik hizmetinin terör örgütleriyle herhangi bir ilgisi bulunmayan bireylerce yerine getirilmesinin hukuki güvenliğin ve kamu yararının gerçekleşmesi bakımından taşıdığı önem açıktır. Bu itibarla noterlik hizmetine girmede kural uyarınca aranan terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunmama koşulunun görevin gerektirdiği niteliklerden olduğu, bu yönüyle kuralla getirilen sınırlamanın Anayasa’nın 70. maddesinde belirtilen sınırlama sebebine uygun olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

28. Öte yandan Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında kamu hizmetine giriş hakkını sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin bulunması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.

29. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

30. Kuralda terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı bulunan kişilerin noterliğe kabul edilemeyecekleri belirtilmekte olup kuralda geçen iltisaklı kavramı kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramı ise bağlantılı anlamına gelmektedir. Anılan kavramlar genel kavram niteliğinde olmakla birlikte bunların belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez. Bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamı yargı içtihatlarıyla belirlenebilecek durumdadır.

31. Diğer yandan anılan kavramların, içinde bulunulan döneme göre farklı yorumlanabilmesi de mümkündür. Bu bağlamda olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikeler gözetilerek olağanüstü hâl döneminde terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunulup bulunulmadığının tespiti bakımından terör örgütleriyle üyeler arasındaki bağın varlığı konusunda yapılacak değerlendirme ile olağan dönemde yapılacak değerlendirmenin farklı olabileceğinin kabul edilmesi gerekir.

32. Olağan dönemde anılan bağın varlığına yönelik olarak yapılacak değerlendirmenin somut olgulara dayalı bir temele sahip bulunması esasının benimsenmesi, kanunların Anayasa’ya uygun olarak yorumlanması gereğinin doğal bir sonucudur. Buna göre kural uyarınca ancak noterlik mesleğine alınmamasını haklı kılacak nitelikte olgusal temele sahip olan bağlantıların iltisak ve irtibat olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Kuşkusuz bu değerlendirme, her hâlükârda cezai sorumluluğun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece kişinin noterlik görevine alınmasının uygun olup olmadığı yönünde yapılacak bir incelemeden ibaret olacaktır. Bu kapsamdaki değerlendirme ise noterliğe atama konusunda yetkili olan Bakanlık tarafından yapılacak olup söz konusu değerlendirme sırasında Bakanlık, kendisine yapılan bildirimlerle bağlı olmaksızın her türlü olay, olgu, bilgi ve bulguyu serbestçe gözetecektir.

33. Bunun yanı sıra kuralda öngörülen terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı olma durumu farklı şekillerde ortaya çıkabileceğinden bunların kanun koyucu tarafından önceden belirlenmesi ve kanunda tek tek sayılması zorunluluğundan da söz edilemez. Zira kanunların genel ve soyut olması; somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm çözümleri kuralın bünyesinde barındırma, bir başka ifadeyle kuralın amaca uygun sonuca ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını önleme ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Bu itibarla kuralda temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerektiğine ilişkin anayasal ilkeye aykırı bir yön bulunmamaktadır.

34. Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

35. Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunmama koşulunun; farklı saiklerle hareket edilmesinin önüne geçmek suretiyle noterlerin görevlerini gerçeğe uygun, doğru ve tarafsız biçimde yerine getirmelerine, noterlik işlemlerine ilişkin güvenilirliğin sağlanmasına, görev sebebiyle öğrenilen sırların gerektiği gibi muhafaza edilmesine, görev ve yetkilerin kötüye kullanımının önlenmesine hizmet etmek suretiyle noterlik hizmetinin sağlıklı biçimde işleyişine katkıda bulunmayı hedeflediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın noterlik hizmetinde hukuki güvenliğin ve kamu yararının sağlanmasına yönelik amaçlara ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez.

36. Diğer taraftan noterlik mesleğinin gerektirdiği nitelikler kapsamında değerlendirilen anılan koşulla herkes için eşit bir uygulama öngörülmektedir. Başka bir anlatımla noterlik mesleğine kabul edilecekler bakımından belli bir gruba yönelik istisnai bir düzenleme getirilmemektedir.

37. Ayrıca kuralın uygulanmasından doğacak uyuşmazlıkların yargıya taşınabilmesi mümkündür. Bu kapsamda kural yargı yoluna başvurma güvencesi bakımından herhangi bir sınırlama getirmediğinden noterliğe kabul edilmeyen bireylerin kuralın öngördüğü koşulun gerçekleşmediği, bir başka deyişle herhangi bir terör örgütüyle iltisaklı veya irtibatlı bulunmadıkları iddiasıyla yargı yoluna başvurmalarında ve yargı yerlerince haklı bulunmaları hâlinde noterliğe girmelerinde bir engel bulunmamaktadır. Buna göre Kanun’da kuralın amacı dışında keyfi olarak kullanılmasını önleyecek yasal güvenceye yer verildiğinden kuralla ulaşılmak istenen amaca ilişkin kamu yararı ile bireyin kamu hizmetine girme hakkı arasında bulunması gereken makul dengenin gözetildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kamu hizmetine girme hakkını sınırlandıran kuralın orantısız bir müdahaleye de neden olmadığı, dolayısıyla anılan hakka ölçüsüz bir sınırlama getirmediği sonucuna ulaşılmıştır.

38. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Engin YILDIRIM ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususlar kanunilik ilkesi kapsamında ele alınmış olduğundan Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 15. ve 38. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

C. Kanundun 9. Maddesiyle 6325 Saydı Kanun’un 20. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasına Eklenen (d) Bendinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

39. Dava dilekçesinde özetle, Kanun’un 6. maddesiyle 1512 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “...ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar... ” ibaresine yönelik gerekçelerle kuralın Anayasa’nın 2., 13., 15., 38., 48. ve 70. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

40. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 49. maddesi yönünden de incelenmiştir.

41. Kuralla, arabuluculuk siciline kaydedilebilmek için terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı olmamak gerektiği hükme bağlanmıştır.

42. Kural, olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmasına rağmen olağanüstü hâl süresini aşacak biçimde uygulanmasına imkân vermektedir. Başka bir ifadeyle kural olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Bu durumda kurala ilişkin incelemenin Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönünden öngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir.

43. Anayasa’nın 48. maddesinde “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir”, 49. maddesinde de "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir” denilmek suretiyle herkesin çalışma hürriyeti ve hakkı ile sözleşme özgürlüğüne sahip olduğu hüküm altına alınmıştır.

44. Arabuluculuk 6325 sayılı Kanun’un 2. maddesinde sistematik teknikler uygulayarak görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, tarafların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmelerini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak tanımlanmıştır.

45. Kanun’un anılan maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere uyuşmazlığın taraflarının kendilerini yeterince ifade etme imkânı bulduğu ve çözümün bizzat taraflarca üretildiği arabuluculuk yönteminde arabulucudan beklenen, diyalog sürecinin işlerlik kazanmasına ve canlı tutulmasına katkı sağlamasıdır. Bu şekilde taraflar arasında etkili bir iletişim kurularak her iki tarafın da menfaatlerinin en uygun şekilde dengelenmesi esasına dayalı olarak yürütülen arabuluculuk müzakereleri ile uyuşmazlıkların kesin ve kalıcı şekilde, daha kısa sürede ve daha az masrafla çözümlenmesi amaçlanmaktadır. Arabuluculuk uyuşmazlığın kural olarak aleni olmayan bir ortamda çözümlenmesi ve gizliliğin sağlanması suretiyle tarafların yıpratıcı olmayan bir süreçte özellikle iş ve ticaret sırlarını da koruyarak uyuşmazlığı çözmelerinin beklendiği bir süreci hedeflemektedir.

46. Kural uyarınca arabuluculuk siciline kaydedilebilmek, bir başka ifadeyle arabuluculuk faaliyetinde bulunabilmek için terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak gerekmektedir. Arabuluculuk faaliyetinde bulunmak için anılan koşulun öngörülmesi suretiyle çalışma hürriyeti ve hakkına yönelik bir sınırlama getirilmiştir.

47. Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde çalışma hürriyeti ve hakkı için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiştir. Bununla birlikte Anayasa’nın ilgili maddesinde özel bir sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Öte yandan düzenlendiği maddede hiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyen hakların diğer anayasal hükümler nedeniyle sınırlandırılması da mümkün bulunmaktadır.

48. Anayasa’nın 5. maddesinde demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Yapılan tüm hukuki işlemlerin amacına uygun olarak doğru, tarafsız ve güvenilir bir şekilde yapılmasını temin etmek, böylece kamu yararını gerçekleştirmek suretiyle kişilerin ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamanın devletin yerine getirmekle yükümlü olduğu ödevler kapsamında kaldığında tereddüt bulunmamaktadır. Bu yönüyle, tüm hukuki işlemlerin amacına uygun olarak doğru, tarafsız ve güvenilir bir şekilde yapılmasını temin etmek suretiyle kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla çalışma hürriyeti ve hakkının sınırlanması mümkündür.

49. Kanun’un 4., 9., 18. ve 18/A maddeleri uyarınca arabulucunun görevini eşit ve tarafsız olarak yerine getirmekle yükümlü olduğu ve sır saklama yükümlülüğünün bulunduğu, arabuluculuk faaliyetinin olumlu sonuçlanması üzerine taraflar ve arabulucu tarafından imzalanan icra edilebilirliğine ilişkin şerhin bulunduğu anlaşma belgesi ile icra edilebilirlik şerhi bulunmasa bile taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesinin ilam niteliğinde belge sayıldığı, arabuluculuk faaliyeti sonunda üzerinde anlaşılan hususlar hakkında dava açılmasının mümkün olmadığı, arabulucuya başvurulmuş olmasının bazı davalar bakımından dava şartı olarak öngörüldüğü gözetildiğinde arabuluculuk faaliyetinin terör örgütleriyle herhangi bir ilgisi bulunmayan kişilerce yerine getirilmesinin kamu yararının sağlanması amacına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

50. Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunmama koşulunun, farklı saiklerle hareket edilmesinin önüne geçmek suretiyle arabulucuların görevlerini doğru ve tarafsız biçimde yerine getirmelerine, arabuluculuk faaliyetlerine ilişkin güvenilirliğin sağlanmasına, görev sebebiyle öğrenilen sırların gerektiği gibi muhafaza edilmesine, görev ve yetkilerin kötüye kullanımının önlenmesine hizmet etmek suretiyle arabuluculuk faaliyetinin sağlıklı biçimde işleyişine katkıda bulunmayı hedeflediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın arabuluculuk hizmetinde kamu yararının sağlanmasına yönelik amaçlar bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez.

51. Ayrıca kuralın uygulanmasından doğacak uyuşmazlıkların yargıya taşınabilmesi mümkündür. Bu kapsamda kural, yargı yoluna başvurma güvencesi bakımından herhangi bir sınırlama getirmediğinden arabuluculuk siciline kaydedilmeyen bireylerin kuralın öngördüğü koşulun gerçekleşmediği, bir başka deyişle herhangi bir terör örgütüyle iltisaklı veya irtibatlı bulunmadıkları gerekçesiyle yargı yoluna başvurmalarında ve yargı yerlerince haklı bulunmaları hâlinde arabuluculuk siciline kaydedilmelerinde bir engel bulunmamaktadır.

Buna göre Kanun’da kuralın amacı dışında keyfi olarak kullanılmasını önleyecek yasal güvenceye yer verildiğinden kuralla ulaşılmak istenen amaca ilişkin kamu yararı ile bireyin kamu hizmetine girme hakkı arasında bulunması gereken makul dengenin gözetildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın orantısız bir müdahaleye de neden olmadığı, dolayısıyla anılan hürriyet ve hakka ölçüsüz bir sınırlama getirmediği sonucuna ulaşılmıştır.

52. Öte yandan Kanun’un 6. maddesiyle 1512 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “...ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar...’’ ibaresinin Anayasa’ya uygunluk denetimi bölümünde kanunilik ilkesine ilişkin olarak belirtilen gerekçeler bu kural yönünden de geçerlidir.

53. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 48., ve 49. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Engin YILDIRIM ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususlar kanunilik ilkesi kapsamında ele alınmış olduğundan Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 15., 38. ve 70. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

Ç. Kanun’un 10. Maddesiyle 6754 Saydı Kanun’un 10. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasına Eklenen (b) Bendinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

54. Dava dilekçesinde özetle, Kanun’un 6. maddesiyle 1512 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “...ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar... ” ibaresine yönelik gerekçelerle kuralın Anayasa’nın 2., 13., 15., 38., 48. ve 70. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

55. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 49. maddesi yönünden de incelenmiştir.

56. Dava konusu kuralla gerçek kişilerin bilirkişilik faaliyetinde bulunabilmesi için terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamaları koşulu öngörülmüştür.

57. Kural, olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik bir düzenleme olmasına rağmen olağanüstü hâl süresince uygulanma özelliğini aşan bir niteliğe sahiptir. Bu durum kurala olağanüstü hâlin dışına taşan genel düzenleme niteliği vermektedir. Bu nedenle kurala ilişkin incelemenin Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönünden öngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir.

58. 6754 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bilirkişi çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde oy ve görüşünü sözlü veya yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olarak tanımlanmıştır. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde de bilirkişi; çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, mahkemece taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden oy ve görüşünün alınmasına karar verilen üçüncü kişi olarak ifade edilmektedir.

59. Bilirkişiler, 6754 sayılı Kanun'un 12. maddesinin (4) numaralı fıkrasına göre sicile kaydolmak şartıyla yemin ederek göreve başlarlar. 8. madde gereğince bilirkişiliğe kabule ve bilirkişilerin sicile kaydedilmesine karar verme yetkisi her bölge adliye mahkemesinin kurulu bulunduğu yerde oluşturulan bilirkişilik bölge kurullarına aittir. Kural uyarınca terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olan gerçek kişilerin bilirkişilik faaliyetinde bulunması mümkün değildir.

60. Kanun’un 3. maddesinde bilirkişinin, görevini dürüstlük kuralları çerçevesinde bağımsız, tarafsız ve objektif olarak yerine getireceği, kendisine tevdi olunan görevi bizzat yerine getirmekle yükümlü olduğu, görevinin icrasını kısmen yahut tamamen başka bir kimseye devredemeyeceği, görevi sebebiyle kendisine tevdi edilen bilgi ve belgelerin veya öğrendiği sırların gizliliğini sağlamakla yükümlü olduğu, bu yükümlülüğün bilirkişilik görevi sona erdikten sonra da devam edeceği belirtilmiştir.

61. Davayla ilgili vakaların takdirinde özel ve teknik bilginin gerekli olması hâlinde hâkim tarafından bilgisi ile oyuna başvurulan, olay hakkındaki görüşünü mahkemeye bildiren ve bu anlamda karar vermede hâkime yardımcı olan bilirkişinin, görevi sırasında hâkimin izni ile tanıklara veya sanığa doğrudan doğruya soru sorabilmesi ve dava dosyası kapsamında her türlü bilgi ve belgeyi inceleyebilmesi gibi yetkileri gözetildiğinde adalet hizmetlerinin yerine getirilmesinde önemli roller üstlendiği görülmektedir. Hâkimin görevlendirmesi sonucu görüş bildirmek ve rapor hazırlamak suretiyle yargılama faaliyetine katılması sebebiyle bilirkişinin bir kamu hukuku ilişkisine girmiş olduğunda ise bir tereddüt bulunmamaktadır. Bilirkişi, hâkim tarafından belirlenen görev sınırları çerçevesinde kamu hizmeti niteliğinde bulunan yargılama faaliyetinin yerine getirilmesine ve işleyişine katkı sağlamaktadır.

62. Bu çerçevede dava konusu kuralla bilirkişiliğin terör örgütleriyle ilgisi bulunmayan kişiler tarafından yerine getirilmesinin bu göreve ilişkin kamusal hizmetin doğru, tarafsız ve güvenilir bir şekilde yapılmasını temin etmek suretiyle kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu yönüyle kuralın anayasal bağlamda meşru bir sınırlama amacına dayalı olarak çalışma hürriyeti ve hakkını sınırladığı ve sınırlamanın 6325 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen (d) bendinin Anayasa’ya uygunluk bölümünde Anayasa’nın 13., 48., ve 49. maddelerine ilişkin olarak belirtilen gerekçeler çerçevesinde ölçülülüğün alt ilkeleri olan elverişlilik, gereklilik ve orantılılık ölçütlerine aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

63. Kanun’un 6. maddesiyle 1512 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “...ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar... ” ibaresinin Anayasa’ya uygunluk denetimi bölümünde kanunilik ilkesine ilişkin olarak belirtilen gerekçeler bu kural yönünden de geçerlidir.

64. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 48., ve 49. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

 Engin YILDIRIM ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususlar kanunilik ilkesi kapsamında ele alınmış olduğundan Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 15., 38. ve 70. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

65. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralların uygulanmaları hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

31/1/2018 tarihli ve 7069 sayılı Kanun’un;

A. 6. maddesiyle 18/1/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 7.maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “...ile terör örgütleriyle iltisaktı veya irtibatlı bulunanlar...” ibaresine,

B. 9. maddesiyle 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen (d) bendine,

C. 10. maddesiyle 3/11/2016 tarihli ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (b) bendine,

yönelik iptal talepleri 14/11/2019 tarihli ve E.2018/89, K.2019/84 sayılı kararla reddedildiğinden bu ibareye ve bentlere ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE 14/11/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V. HÜKÜM

31/1/2018 tarihli ve 7069 sayılı Kanun’un;

A. 6. maddesiyle 18/1/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “...ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar,...” ibaresinin,

B. 9. maddesiyle 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen (d) bendinin,

C. 10. maddesiyle 3/11/2016 tarihli ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (b) bendinin,

Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, Engin YILDIRIM ile Celal Mümtaz AKINCI’nın karşıoyları ve OYÇOKLUGUYLA 14/11/2019 tarihinde karar

verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 31/1/2018 tarihli ve 7069 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un; 6. maddesiyle 18/1/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen “...ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar...” ibaresinin, 9. maddesiyle 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 20. maddesinin (2) numaralı fıkrasına eklenen (d) bendinin ve 10. maddesiyle 3/11/2016 tarihli ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (b) bendinin iptali için dava açılmıştır.

2. Adı geçen maddeler terör örgütleriyle iltisaklı ve irtibatlı bulunanların sırasıyla noterliğe kabul edilmeyeceğini, arabulucular siciline kaydolmayacağını ve bilirkişiliğe kabul edilmeyeceğini hüküm altına almaktadır.

A) Kanun’un 6. Maddesiyle 1512 Sayılı Kanun’un 7. Maddesinin İkinci Fıkrasına Eklenen “...ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar...” İbaresi Yönünden

3. Noterliğe kabul edilmeyecekleri düzenleyen yukarıdaki fıkrada yer alan “...terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanların... ” ibaresi iptali talep edilen kuralı oluşturmaktadır. Kural, sadece olağanüstü hâl süresince uygulanacak bir düzenleme olmayıp sürekli bir nitelik kazanmıştır.

4. Kuralda geçen “irtibatlı veya iltisaklı” kavramlarıyla somut olarak neyin veya nelerin anlaşılması gerektiği hususunda bir muğlaklık, belirsizlik ve öngörülemezlik olmadığı söylenemez. Olağanüstü hal ilanına neden olan tehdit ve nedenlerin varlığını sürdürdüğü bir dönemde, bu tehdit ve nedenleri hızlı ve etkin bir şekilde bertaraf etmek amacıyla olgusal anlamda tamamen temelsiz ve keyfi olmamak şartıyla bazı bağlantı, bilgi, bulgu ve ilişkilerin kişilerin terör örgütleriyle “irtibatlı veya iltisaklı ” olup olmadıklarının değerlendirilmesinde kullanılmasında idarenin belli bir esnekliğe sahip olması makul görülebilir. Bununla beraber aynı esnekliğin olağan dönemde de sürdürülmesi olağanüstü halin olağanlaşması gibi insan haklarına saygılı bir anayasal demokrasi bakımından kabul edilmesi mümkün olmayan bir duruma neden olabilecektir.

5. Olağan dönemde terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı olmanın varlığına yönelik değerlendirmenin “...somut olgulara dayalı bir temele sahip bulunması... ” gereklidir (§ 32). Terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı olma somut bilgi, bulgu, olay ve olgu bakımından incelenecektir. İdarenin vereceği karar karşısında yargı yolu da açık bulunmaktadır.

6. Terör örgütleriyle irtibatlı ve iltisaklı olduğu somut bir temelde değerlendirilen kişilerin kamu hizmetine girmelerinde idarenin anayasal sınırlar dâhilinde takdir hakkı olmakla beraber bu kişilerin geçimlerini sağlamak ve hayatlarını idame ettirebilmek için kamu hizmeti dışında çalışmalarının engellenmesi anayasal açıdan sorunlu olacaktır.

7. Çoğunluk görüşünde, Noterlik Kanunundaki birtakım düzenlemelerden (bkz. §§19-24) hareketle noterliğin Anayasa’nın 70. maddesi kapsamında bir kamu hizmeti ve noterlerin de bir kamu görevlisi olduğu kabul edilerek kuralın, noterliğe kabul edilmede terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanların kamu hizmetine girme hakkını sınırladığı belirtilmiştir (§ 25). Çoğunluk, kuraldaki terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunmama şartının görevin gerektirdiği niteliklerden olduğunu, dolayısıyla kuralla getirilen sınırlamanın Anayasa’nın 70. maddesinde belirtilen sınırlama sebebine uygun olduğunu vurgulamıştır (§ 27).

8. Noterliğin bir kamu hizmeti olduğu hususunda bir belirsizlik bulunmamakla beraber noterlerin kamu görevlisi olup olmadıkları tartışmalı bir husustur. Noterlerin dar anlamda bir devlet memuru olmadıkları açık olduğu gibi özel statülü kamu görevlisi olarak da nitelendirilmeleri zor görünmektedir. Sadece Türk Ceza Kanununda ve Noterlik Kanununda noterlerin kamu görevlisi olduğu belirtilmiştir. Anayasanın 128. maddesinde belirtilen diğer kamu görevlileri “sözleşmeli personel, işçi ve geçici işçiler” den ibaret olup, noterler bu kategorilerden herhangi birine ait bulunmamaktadır. Noterlerin idare ile aralarında kamusal bağları olmasına rağmen idare tarafından istihdam edilmemeleri kamu görevlisi olmadıklarının en önemli göstergesidir.  Mali yönden kamudan bağımsız olup, gelirleri hizmet verdikleri kişilerin bu hizmet karşılığı ödedikleri bedellerden oluşmaktadır. Üstelik noterler sosyal güvenlik mevzuatı yönünden özel sektör işyeri dosyası açtırarak işveren olmaktadırlar. Kısacası, noterler devletin maaşlı veya ücretli bir görevlisi değildirler.

9. Noterliğin kamu görevlisini andıran yönleri olmakla beraber özü itibarıyla noterleri tam bir kamu görevlisi saymak mümkün olmadığı gibi tabi oldukları kurallar dikkate alındığında onları serbest meslek mensubu olarak görmek de doğru olmayacaktır. Noterlerin, kamu görevlisi ile serbest meslek mensubu arasında kendine özgü bir hukuki statüleri olduğunu kabul etmek gerekir.

10. Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında noterler kamu görevlisi sayılmadığından iptali talep edilen kuralın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen Anayasanın 70. maddesi kapsamında değil çalışma özgürlüğü ve hakkını güvence altına alan 48.ve 49. maddeleri yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir.

11. Anayasanın 48. maddesinde “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir” düzenlemesi bulunmaktadır.

12. Anayasanın 49. maddesinde “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir” hükmü yer almaktadır.

13. Bireyin serbestçe seçtiği bir alanda ve işte çalışma hakkına yönelik kısıtlamaların en aza indirilmesi Anayasanın 48. ve 49. maddeleri çerçevesinde devletin bir görevidir. Kişi çalışarak diğer insanlarla ilişki kurma ve kendisini geliştirme imkânını arttırmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kişinin mesleki faaliyetlere katılımının sınırlandırılmasının veya engellenmesinin geçimini sağlamasını güçleştireceğini, bunun da özel yaşam üzerinde son derece olumsuz etkilere neden olabileceğini belirtmiştir (Sidabras ve Dziautas/ Lıtvanya, B. N: 55480/00 - 59330/00 §§ 48-50, 62).

14. Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa Sosyal Şartı'nın 1. maddesinin 2. fıkrasına göre de Akit Taraflar “Çalışanların özgürce edindikleri bir işle yaşamlarını sağlama haklarını etkili bir biçimde korumayı” güvence altına alırlar.

15. İptali istenen kural bireylerin tüm çalışma imkânlarını ve mesleki faaliyetlerini engellememekle beraber diledikleri alanda çalışmalarına ve faaliyette bulunmalarına ölçülü olmayan bir biçimde müdahalede bulunmaktadır.

16. Anayasa’nın 13. maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

17. Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenen ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

18. Demokratik toplum düzeni gerekleri bakımından kişilerin belirli alanlarda çalışma olanağının engellenmesi veya sınırlanması, iş ve meslek seçme özgürlüğünden yararlanamaması ancak zorlayıcı ve acil bir toplumsal ihtiyacı karşılaması şartıyla kabul edilebilir.

19. Anayasa Mahkemesi, milli savunmaya, kamunun sağlığına ve Devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk suçlarından hapis cezasına mahkûm olanların, Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile, belirli meslek ve görevleri icra edemeyeceklerini hükme bağlayan düzenlemeyi incelediği bir kararında, kişilerin belirli meslekleri ve görevleri sürekli olarak icra edemeyerek hak yoksunluğuna uğramalarına neden olan kuralların, ölçülü, adil ve orantılı olması gerektiğinin altını çizerek dava konusu düzenlemeleri hukuk devleti ilkesine aykırı bulmuştur (E. 2008/17, K. 2010/44, K.T. 25.2.2010). Burada Mahkeme, ceza yargılaması neticesinde hakkında hüküm kurulmuş kişilerin belli meslek ve görevleri sınırsız olarak icra edememesini anayasaya aykırı görmüştür.

20. Önümüzdeki iptali istenen kural ise herhangi bir soruşturma veya cezai işleme bile tabi tutulmayan kişilerin noter olmalarını, bu görevi icra etmelerini adeta sınırsız bir yetkiyle ve belirli bir süreye tabi tutmadan süresiz bir şekilde engellemektedir. Olağanüstü dönem koşulları altında belli oranda anlaşılabilir olan bu düzenlemenin olağan dönemde de sürdürülmesi olağanüstü halin istisnai bir durumdan genel bir duruma gelerek olağanlaşması riskini taşımaktadır. Demokratik bir toplum düzeni açısından böyle bir riskin varlığı bir acil, zorunlu ve baskılayıcı bir ihtiyacı karşılamak için gerekli değildir.

21. Belirttiğimiz gerekçelerle kuralın, çalışma özgürlüğü ve hakkına yönelik orantısız bir müdahalede bulunulmasına neden olduğundan Anayasanın 13., 48. ve 49. maddelerine aykırı olduğu sonucuna ulaştığımızdan çoğunluk kararına katılmadık.

B) Kanun’un 9. Maddesiyle 6325 Sayılı Kanun’un 20. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasına Eklenen (d) Bendi ve Kanun’un 10. Maddesiyle 6754 Sayılı Kanun’un 10. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasına Eklenen (b) Bendi Yönünden

22. Dava konusu kurallarla arabuluculuk siciline kaydedilebilmek için ve bilirkişiliğe kabul edilebilmek için kişilerin terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamaları şartı getirilmiştir.

23. Arabuluculuk ilgili kanunda tanımlandığı biçimiyle bir serbest meslektir ve bir serbest mesleğin icrası Anayasanın 48.ve 49. maddelerinin koruması altındadır. Bilirkişi olarak çalışma da aynı maddelerin sağladığı güvencelerden yararlanmaktadır.

24. Noterliğe kabul edilme ile ilgili olan kuralın anayasallık denetiminde ifade ettiğimiz gerekçelerle arabuluculuk ve bilirkişilikle ilgili iptali talep edilen kuralların da Anayasanın 13., 48. ve 49. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmadık.

www.legalbank.net